新《公司法》视角下，公司对外担保的效力认定与责任承担

从上述判断规则延伸，公司对外担保行为不外乎会产生两种法律后果：一种是担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任，此情形下担保责任的承担即按照《民法典》担保制度及相关司法解释处理，公司需要根据担保合同约定承担相应的担保责任；另一种即为担保合同无效，公司不承担担保责任，但并不意味着无须承担任何责任，在一定情况下，公司也会按照担保制度相关司法解释中关于担保无效的规定承担一定的责任。担保有效责任承担并无争议，本文在此仅讨论担保无效情形下责任承担的问题。

(一) 公司对外担保无效的法律责任规定

根据原《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第7条的规定，如果主合同有效而担保合同无效，则推定担保人有过错，因而仅须根据债权人有无过错来确定担保人的责任：债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人有过错的，担保人承担的责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一。此处过错与否的判断标准即为债权人在签订担保合同时有无对公司决议进行形式审查。

上述规定对担保人的过错认定较为严苛，适用的预设条件是推定担保人（公司）必定有过错，担保人也必然会因担保合同无效而承担法律责任。但是客观上确实存在债权人与债务人恶意串通骗取担保人的情形存在，因此，最高院对于不妥之处以《民法典》生效为契机进行了修订。《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第17条规定，主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

从新的规定来看，主要调整了以下几个方面：一是区分了担保人有无过错的情形；二是担保人有过错而债权人无过错时，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任，其性质属于补充责任而非原司法解释规定的连带赔偿责任。同时，为了保持既有裁判规则的连续性，同时限制法官的自由裁量权，司法解释沿袭了原担保法解释对赔偿责任的上限进行控制的做法，规定了担保人承担的责任“不超过债务人不能清偿部分的二分之一”。

(二) 不能清偿部分的起算时间与范围

在实务中需要注意，司法解释第17条第1款第（一）、（二）项规定的两种担保人承担责任的情形，其范围均为“债务人不能清偿部分”。对于该范围的认定，新的司法解释未做规定，但是笔者认为可以参考原司法解释第131条规定，即“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。

因此，公司对外担保无效法律责任，是一种补充责任。主债务人清偿为第一顺位，无效担保人清偿为第二顺位。“不能清偿部分”在法律上是一种待确认的状态，根据最高院在《海南宝贝房地产开发有限公司、海南长江旅业有限公司执行审查类执行裁定书》案确定的裁判规则，确定“不能清偿部分”的起算时间应自“执行法院对被执行人动产和其他方便财产执行完毕后，明确了涉案债务剩余部分的具体数额并通知其履行时起算。”

值得注意的是，无效担保人承担的是对主债务人财产执行完毕后仍未能得到清偿的部分，但对于其中是否包括主债务人的迟延履行期间的债务利息，在执行中仍存在争议。笔者认为，对于迟延履行期间的债务利息中的加倍部分，该部分是法律的惩罚性规定，立法目的是惩罚怠于履行的被执行人，对于主债务人在此之前的迟延履行行为，无效担保人无法控制，且并无过错，若由无效担保人对该加倍部分迟延履行利息承担赔偿责任显然违反公平原则。

(三) 无效担保人（公司）的法律救济

公司对外担保无效，公司在承担无效担保相关责任后，亦有以下两个救济渠道：

一是在承担赔偿责任后，依据担保司法解释第18条的规定，在其承担责任的范围内向债务人追偿。

二是法定代表人的自身过错行为给公司造成损失，公司可以请求法定代表人承担赔偿责任。公司没有提起诉讼，股东可以提起股东代表诉讼。具体可参照新《公司法》第11条第3款规定：法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。同时，《民法典》第62条亦有类似的规定。